החלטה בתיק בש"א 16417/06

בבקשה זו עותרת המבקשת (להלן: "השותפות") להורות על בטלותו של הליך בוררות שטרם החל בינה לבין המשיבה (להלן : "הקבלן") בפני הבורר המהנדס ועורך הדין צדוק צדיק (להלן: "הבורר").

העובדות, ההליכים והטענות

1.                השותפות נוסדה על-ידי קבוצת לב אופיר וחברת נגה אלקטרוטכניקה נדל"ן (1994) בע"מ (בפירוק) (להלן: "החברה") לצורך הקמת מגדל מגורים בן 10 קומות הכולל 162 יחידות דיור ברחוב העליה בתל-אביב (להלן: "הפרוייקט"). ביום 17/9/02 נתן בית המשפט צו הקפאת הליכים כנגד החברה ומינה נאמן לניהולה במסגרת הליכים לפירוק החברה (פש"ר 1896/02). יוער, כי במועד זה כבר החלה בניית הפרוייקט ונחתמו הסכמי-רכישה ביחס לכ- 100 יחידות דיור. ביום 14/10/02 אישר בית המשפט את מינויו של רו"ח שלמה רהב למנהל מיוחד של הפרוייקט, וביום 29/12/02 נכרת בין השותפות לבין הקבלן הסכם לביצוע עבודות בניית הפרוייקט, שנכנס לתוקף עם אישור בית המשפט והבנק המלווה (להלן: "ההסכם", נספח ג' לבקשה). בסעיף 5.2 להסכם נקבע, כי תשלום התמורה לקבלן ייעשה על-פי חשבון שאושר על-ידי המפקח מטעם המזמין (השותפות) ועל-ידי המפקח מטעם הבנק המלווה, ובסעיף 5.4 להסכם נקבע כי " קביעת המפקח בכל הקשור לשאלת זכאותו של הקבלן לתשלום ו/או לשאלה האם ביצע הקבלן את ההתחייבויות המזכות אותו בתשלום, תהיה סופית ותחייב את הצדדים". בנספח התנאים המיוחדים, עליו חתמו הצדדים להסכם, נכללה תניית בוררות שזהו נוסחה:

"16. בוררות:

למרות כל האמור בהסכם זה בנוגע לסמכויות המפקח, מוסכם בין הצדדים כי כל צד יהיה רשאי לערער על החלטות המפקח, בפני הבורר כהגדרתו להלן, וזאת במידה ומר שלמה רהב (מטעם המזמין) ומר בני הראל (מטעם הקבלן) לא יגיעו ביניהם להסכמה תוך 10 ימים ממועד מתן הכרעת המפקח.

הערעור בפני הבורר יהיה אך ורק בנימוק שהכרעת המפקח נגועה באי סבירות ו/או בחוסר תום לב.

הבורר יהיה [עו"ד שימונה על ידי יו"ר ועד לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב-יפו / מהנדס אשר ימונה על-ידי מנכ"ל התאחדות הקבלנים.] הבורר יפסוק על פי הדין המהותי ועל פי תנאי הסכם זה ויהיה מוסמך לפסוק סעדים זמניים. הבורר לא יהיה כפוף לסדר הדין האזרחי ו/או לדיני הראיות אך יהיה חייב לנמק את החלטותיו." (להלן : "תניית הבוררות").

2.                ביום 29/9/05 הגיש הקבלן חשבון סופי, בו נקבעה יתרה לתשלום בסך 28,436,735 ש"ח בתוספת מע"מ (המכתב מצורף כנספח ז' לבקשה, להלן: "החשבון הסופי"). השותפות מצידה, סירבה לשלם את הסכום האמור ללא בדיקה ובלא שמילא הקבלן את כל התחייבויותיו על-פי ההסכם (ראו התכתובות המצורפות לבקשה כנספחים ח1 - ח6). במכתב ששלח המפקח לקבלן ביום 5/1/06 (נספח י' לבקשה) קבע, כי עדיין לא הגיע המועד להגשת החשבון הסופי, שכן טרם הושלמו כל העבודות ולא הופקדה ערבות בדק. עם זאת, ערך המפקח בדיקה ראשונית של החשבון ושל החומר הרב שצורף אליו, לצורך מתן הנחיות להשלמות והבהרות, אשר תאפשרנה לקדם את בדיקת החשבון ואת קבלת ההחלטות בדבר סעיפיו השונים. בהמשך המכתב, פירט המפקח שורה של ליקויים שנפלו בחשבון. כך, למשל, כתב המפקח, כי ההסכם הוא הסכם פאושלי, ולפיו התמורה כוללת את כל העבודות שפורטו בהסכם. לכן, קבע המפקח כי על הקבלן לנמק כל סכום נוסף המבוקש על-ידו ולהוכיחו במסמכים מתאימים. עוד ציין המפקח כי על-פניו, כולל החשבון עבודות אשר נכללו בהסכם ועבודות נוספות שכבר שולמה תמורה בגינן. המפקח הצביע על מספר כפילויות המופיעות בחשבון, וכן ביקש לקבל הסבר לגבי הפיצויים הנטענים במסגרת החשבון. לסיום, כתב המפקח כי "לאחר קבלת החשבון המתוקן ובחינתו, ולפני קבלת החלטה סופית, אשקול לזמנכם לישיבות עבודה משותפות לצורך קבלת הסברים נוספים ככל שיידרשו".

3.                בעקבות זאת, פנה פרקליטו של הקבלן אל מר יהודה שגב, מנכ"ל התאחדות הקבלנים (להלן: "ההתאחדות"), וטען כי החלטות המפקח לאורך ביצוע הפרוייקט ובפרט בכל הנוגע לאישור החשבון הסופי נגועות בחוסר סבירות ובחוסר תום-לב, ולפיכך נדרש מינויו של בורר, מהנדס בעל השכלה משפטית (מכתבו של הפרקליט מיום 12/1/06 מצורף כנספח יג' לבקשה). השותפות התנגדה לכך וטענה, כי טרם התמלאו התנאים המקדמיים שנקבעו בתניית הבוררות למינוי בורר, ומכל מקום, יש לקיים את הבוררות בפני עורך-דין, שהסמכות למנותו מוקנית בתניית הבוררות ליו"ר לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב-יפו (ראו מכתב מיום 16/1/06, נספח יד' לבקשה).

4.                ביום 22/1/06 הודיעה ההתאחדות, כי מאחר שהמפקח טרם נתן החלטתו, ממילא אין על מה לערער בפני הבורר. ואולם, ביום 2/2/06 הודיעה, כי לאחר עיון בחומר הוחלט על מינוי עורך הדין והמהנדס צדוק צדיק כבורר בין הצדדים (נספח יז'-יח' לבקשה). על רקע זה, ביום 6/3/06 הוגשה לבית המשפט של פירוק בקשה למתן הוראות, בה עתר הנאמן של החברה בפירוק להורות כי השותפות או מי מטעמה לא יתייצבו להליך הבוררות עם הקבלן (בש"א 6305/06, נספח א1 לבקשה). ביום 5/6/06 מחקה השופטת ורדה אלשייך את בקשת הנאמן וקבעה כי עליו להתייצב להליך הבוררות, אלא-אם-כן יעתור לערכאה המוסמכת בבקשה לבטל את ההליך (ההחלטה מצורפת כנספח' ב' לבקשה).

ומכאן הבקשה שלפניי.

5.                השותפות טוענת, כי יש להורות על בטלותו של הליך הבוררות. לטענתה, לא התקיימו התנאים המקדמיים לכך על-פי תניית הבוררות, שהרי משלא הוגש חשבון סופי למפקח, לא קיבל המפקח החלטה סופית לגביו ולא קמה זכות ערעור על ההחלטה בפני בורר. עוד טוענת השותפות, כי תניית הבוררות נועדה לשמש במקרים נדירים וקיצוניים, כאשר החלטת המפקח נגועה באי-סבירות או בחוסר תום-לב, ואילו המקרה הנוכחי אינו אחד מהם. השותפות מוסיפה, כי החלטת ההתאחדות למנות בורר התקבלה באופן פתאומי, ללא הנמקה ובהיעדר סמכות, שכן מטענות הקבלן עולה, כי מדובר בסכסוך בעל אופי משפטי, ולפי תניית הבוררות, היה עליו לפנות ליו"ר ועד לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב-יפו כדי שימנה עורך-דין לתפקיד הבורר. השותפות מגנה את התנהלותו הקלוקלת, לטעמה, של הקבלן, המתבטאת באי-קיום התחייבויותיו החוזיות ובפנייה להליך הבוררות, בניגוד לסיכום שאליו הגיעו הצדדים כי הדיון בתביעות הדדיות יתקיים לאחר השלמת ההתחייבויות בהסכם (ראו נספח ה' לבקשה).

6.                מנגד, טוען הקבלן, כי יש לדחות הבקשה לביטול הליך הבוררות. לטענתו, אין הליכי הבוררות מותנים בהכרעת המפקח בנוגע לחשבון הסופי, ועל-פי לשון תניית הבוררות,  ניתן לערער בפני הבורר על כל החלטה שנתן המפקח בנימוק של אי-סבירות או חוסר תום-לב. לגופם של דברים טוען הקבלן, כי החשבון הסופי הוגש באופן מפורט ומנומק על-פי דרישת פיקוח הפרוייקט, וצריך היה להיות משולם עד ליום 10/12/05 (ראו פרוטוקול הישיבה מיום 28/8/05, נספח ד' לתגובה). הקבלן סובר, כי החלטת המפקח, לפיה טרם הגיע המועד להגשת החשבון הסופי, נגועה בחוסר סבירות ובתום-לב. זאת ועוד, ההחלטה התקבלה בשיהוי ניכר, כחודש ימים לאחר המועד לתשלום החשבון, ובעקבותיה נקלע הקבלן למבוי סתום ולמצוקה כלכלית. הקבלן מטעים, כי השותפות הסכימה בחודש אפריל 2004 לקיים, בתום ביצוע הפרוייקט, הליך בוררות בנושא התשלום עבור העבודות הנוספות במרתפים, וכי בנסיונותיה להתנער מהליך הבוררות יש משום חוסר תום-לב. בהקשר זה מציין הקבלן, כי העבודות לביצוע הפרוייקט הושלמו זה מכבר, מסירת הדירות נמצאת בעיצומה והושגו כמעט כל האישורים הנדרשים לקבלת תעודת גמר לפרוייקט. לבסוף טוען הקבלן, כי מינויו של הבורר מתיישב עם תניית הבוררות ומשרת את מטרתה לפתור סכסוכים בדרך יעילה ומהירה מחוץ לכתלי בית המשפט. 

דיון והכרעה

7.                דין הבקשה להידחות.

8.                הסכם בוררות יש לפרש לפי הדינים הרגילים של פרשנות חוזים, דהיינו, על-פי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתקף מלשון ההסכם ומן הנסיבות של כריתתו. הסביר זאת כבוד הנשיא ברק:

"הסכם הבוררות הוא חוזה ככל החוזים, והדינים הרגילים לפירוש חוזים בדרך כלל חלים בפירוש חוזה בוררות... כלל הפרשנות הבסיסי בדיני חוזים הינו, כי בין המשמעויות הלשוניות השונות של "הטקסט" החוזי על הפרשן לבחור באותה משמעות משפטית המגשימה את "אומד דעתם של הצדדים" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). בקביעת מיתחם המשמעויות הלשוניות של הטקסט החוזי (בין אם הוא בעל-פה ובין אם הוא בכתב) פועל הפרשן כבלשן. הוא שואל עצמו, מהן המשמעויות שניתן ליתן, בשפה שבה נכרת החוזה - ואם לצדדים לקסיקון משלהם, במסגרת לקסיקון זה - ללשונו. מתוך מיגוון המשמעויות הלשוניות שולף הפרשן משמעות (משפטית) אחת ויחידה. "כלל השליפה" הינו אומד-דעתם של הצדדים, כלומר התכלית שהחוזה נועד להגשים".

(ע"א 88 /708 שלמה שפס ובניו בע"מ נ' בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מו(2) 743, 746 - 747 (1992); וראו עוד: ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות ליטורל - מקונסטנצה אשר מושבה הרשום הוא במאמאיה (רומניה) נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4) 617 (1980); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה) 42).

ככלל, מגמת בתי המשפט היא לפרש בהרחבה את הסכם הבוררות, על-מנת שיינתן תוקף לכוונת הצדדים לברר את הסכסוכים ביניהם באמצעות בוררות (ראו: ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612 (1989); ע"א 772/94 דנאל יזום ופיקוח (1990) בע"מ נ' אבנית פרופרטיס (אינטרנשיונל) בע"מ (פדאור 94 (1) 552 (1994); ע"א 5820/98 רסידו סי בע"מ נ' שמשון קידוחים ובניין בע"מ, פ"ד נב(4) 769, 772 (1998); אוטולנגי, עמ' 43).

9.                בענייננו, אומרת תניית הבוררות כי " כל צד יהיה רשאי לערער על החלטות המפקח, בפני הבורר... הערעור בפני הבורר יהיה אך ורק בנימוק של אי סבירות ו/או חוסר תום לב". הנה-כי-כן, מלשונה הפשוטה של הוראה זו עולה, כי כל החלטה של המפקח ניתנת לערעור בפני בורר, בשים לב לחריג הקבוע בסעיף 11.8 להסכם, לפיו "מוסכם כי קביעותיו של המפקח בכל העניינים הנוגעים לביצוע העבודות על-פי הסכם זה תהינה סופיות ובלתי ניתנות לערעור, ותחייבנה את הצדדים". לאור האמור, רשאי היה הקבלן לפנות להתאחדות בבקשה למינוי בורר בסוברו, כי החלטותיו בעניין החשבון הסופי הן בלתי-סבירות ובלתי-הוגנות. כמו-כן, לא מצאתי פגם בכך שהפנייה בוצעה להתאחדות דווקא, נוכח הנייטרליות שנוקטת תניית הבוררות ביחס לגורם הממנה, וממילא, נתבקש מנכ"ל ההתאחדות למנות לתפקיד הבורר מהנדס בעל השכלה משפטית, וכך עשה.  

10.            אמנם צודקת השותפות בטענתה, כי לא התקיימו כל התנאים הטרומיים המפורטים בתניית הבוררות ככתבם וכלשונם. יחד-עם-זאת, לבית המשפט שיקול-דעת באשר לשאלה האם יש מקום, בנסיבות המקרה שלפניו, לעמוד על מיצוי מלא של ההליכים המקדמיים ליישוב הסכסוך טרם מינוי הבורר (ראו והשוו: רע"א 5097/06 ערוצי הזהב ושות' ואח' נ' ד.ס.ת. אחזקות בע"מ (לא פורסם, 11/7/06)). נראה לי, כי לנוכח ריבוי המחלוקות שבין הצדדים במקרה זה, הבוררות היא בלתי-נמנעת, ואיני רואה טעם מהותי לדחותה.